疫情影响下投资审计建设项目合同履约分析

发布日期: 2020-05-28 信息来源: 省审计厅 浏览次数: 字体:[ ]

 

    目前,新冠肺炎疫情防控形势持续向好,生产生活秩序加快恢复,基建项目已陆续复工建设。由于疫情影响,建筑企业生产经营活动放缓,项目建设各方都存在着不同程度的经济损失,特别是施工企业在复工过程中可能面临工期违约、人员流动受限、原材料运送困难、安全措施加码、企业管理成本增加、资金链紧张等问题。如何妥善处理,合法合规、依据充分地满足各方利益诉求,避免影响社会稳定和市场积极性的问题发生就显得尤为紧迫。本文对目前疫情影响建设项目合同履行因素及重点争议问题进行梳理分析,为参建各方提供参考,也为审计人员审计判断提供一个视角。

新冠肺炎疫情事件是否属于不可抗力的界定

    新冠肺炎疫情事件是否属于不可抗力,答案是肯定的。这是因为:

第一,符合法律规定情形。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《建设工程施工合同(示范文本)》明确“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”,实际执行中,不可抗力适用情形较为少见,本次疫情具有不可预见、不可避免、不可克服这三项特点,如果项目合同正在履行期间,则构成不可抗力的达成条件。

第二,参照同类情况。此次疫情与2003非典疫情相似,但影响范围、持续时间、破坏程度都更大,在非典疫情期间,最高人民法院出台了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》,通知精神明确,合同不能履行的情形应参照《中华人民共和国合同法》中关于“不可抗力”的条款处理。 2020210日,全国人大常委会法工委发言人在公开媒体发言,将此次疫情影响界定为不可抗力,因此,审计人员在审计过程中首先应将“不可抗力”确定为审计判断的基础。

工程发承包双方损失处理原则

    损失如何处理是发承包双方最为关心的问题,也是审计人员为维护财政资金安全、保障双方利益、防止工程领域农民工欠薪等审计目标而最为关注的审计重点。针对疫情,政府采取了最为严格的管控措施,各级政府投入大量财政资金用于防疫,社会上下打响不计代价、全力以赴的疫情阻击战。这种形势氛围给部分承包单位造成错觉,认为所有的损失都应由政府买单,这是不正确的。首先除去疫情期间的应急工程外,大部分建设项目不是抗疫一线项目,不符合特事特办情形;其次在界定为不可抗力的情况下,国家相关规范明确了不可抗力的损失是“发承包双方共担原则”,即双方都要承担损失。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-20139.10条规定:“因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期”;《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款中对不可抗力的确认、通知、后果的承担、因不可抗力解除合同等都做了具体约定。对于具体的经济损失,比如:工期延误、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏、停工期间必须支付的工人工资、承包人施工设备的损坏、停工损失、承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用等,上述规范都根据工程建设合同规定的承发包权利和义务,分别确定了不同的承担主体。

合同重点争议事项处理参考

    (一)延误的工期确定问题。对于工期延误的处理原则已经明确,根据《建设工程施工合同(示范文本)》,顺延工期导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。但此次疫情正值春节期间,所以不能片面扩大损失程度,要结合工程实际综合考虑下列因素:一是施工现场春节假期通常较长,按照惯例从农历正月十五以后工地才开始陆续复工,春节假期不应计入可顺延工期和延误工期范围,项目具体春节假期时间可查阅施工组织设计和相关会议纪要确定。二是春节假期后可以分两个时间段,第一阶段为当地政府主管部门明确要求不得开工或复工的时间,这个时间段,承包人显然有权要求顺延工期;第二阶段为允许复工后,因防控措施、人工、材料不到位等原因不具备复工条件,是否可以申请工期顺延,则要视具体问题具体分析,如果是承包人问题,则此阶段不应计入延误工期范围。承包人须按规范程序举证,如当地防控指挥部通告、延误工期与本次疫情直接相关资料等,及时向发包人及监理提出申请报告,说明影响程度、延误工期的起止节点等,且注明处于关键线路上,经发包人确认后,可顺延工期。同时要特别注意,若是承包人原因,或者本应已竣工的项目碰上此次疫情,则承包人无权要求就疫情原因申请延期。审计人员审计时应重视此环节材料的真实完整,审查建设单位管理控制措施的有效性。

  (二)停工损失和相关费用问题。目前江苏省已发文明确:受新冠肺炎疫情防控影响,工程延期复工或停工期间,承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担;留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用由发包人承担。文件规定完全符合损失共担原则,执行过程中承包人不应再有异议。跟踪审计人员应建议,承包人须建立延期复工或停工期间留在现场必要人员花名册并报监理和发包人确认,以事实为依据,现场留痕,并保存现场必要人员的支出费用凭证,作为计量依据。

  (三)疫情防控准备和防控措施费问题。根据各地加强建筑工地疫情防控工作的部署,工程项目复工后,必须采取政府主管部门要求的防控疫情措施,包括施工现场、办公区和生活区域消毒、疫情防护宣传教育、疫情防护物资购置储备、封闭管理、日常监测监控、因隔离需要增加的板房等具体措施。这些措施发生的费用不包含在合同措施费和安全文明措施费中,也是当事人在订立合同时无法预见的。按计价规范精神,应由承包人和发包人协商一致后,由发包人承担,发包人不应再争议或变相转嫁费用。

  (四)受疫情影响导致人工、材料和设备价格大幅上涨问题。在疫情解除后,随着大量工地的集中开工,因用工紧缺、主要建筑材料需求集中猛增,很可能引起人工单价、设备、材料价格的大幅上涨。材料受市场因素影响价格波动是否应视为承包方的风险范围,历来是甲乙双方争执的焦点,特别是价格上涨幅度过大,给承包人带来不可承受之重,但合同又“一刀切”不予调价时,双方的矛盾会激化。《建设工程工程量清单计价规范》中关于计价风险明确规定:“采用工程量清单计价的工程,应在招标文件或合同中明确计价中的风险内容及其范围(幅度),不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围(幅度)。”该条规定了工程计价风险的确定原则是合理分摊。但由于发包人规避风险和控制投资的需求,实际建筑市场还存在着大量不可调价合同。如果受疫情影响,后期材料、人工、机械价格大幅上涨,持有不可调价合同的承包人可以根据2009513日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释()》进行申诉,该文件第26条规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。因此,跟踪审计人员可以建议,针对疫情,合同没有约定价格调整或约定不明的,应由发承包双方根据工程实际情况签订补充协议,合理确定价格调整办法,根据现场形象进度,几方共同确定好调价节点和调价范围。建筑市场通常情况下,材料价格增减在5%以内由施工单位承担或者收益,超出的部分由建设方来承担,双方在具体磋商中亦可参照这个原则。

    疫情影响了我们生产生活的各个方面,各个领域陆续出台提高公共安全预警和防范的机制和措施,工程建设领域管理的精细化和规范性也应迈上新台阶。发承包双方在招投标和施工合同签订过程中,应增加风险防范意识,充分考虑人工、材料、设备等可能的价格波动因素,签订合同的价格风险控制条款,明确各方承担风险的原则,切实保障建设工程的顺利实施。

(省厅投资处 李民)

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